La Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje recoge en su artículo 9 el contenido y forma que debe contener un convenio arbitral. Dicho artículo establece:
- Si el convenio arbitral está contenido en un contrato de adhesión, la validez de dicho convenio y su interpretación se regirán por lo dispuesto en las normas aplicables a ese tipo de contrato.
Como se puede apreciar, en el apartado segundo del artículo transcrito, la Ley de Arbitraje permite expresamente que el convenio arbitral esté contenido en un contrato de adhesión, si bien supedita su validez a que se cumpla la normativa relativa a este tipo de contratos -en el caso de España la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación-.
Por su parte, la Ley 7/1998 supedita la validez de las condiciones generales a que las mismas superen los filtros contenidos en los artículos 5 y 7 de la citada Ley, si bien estas premisas hay que completarlas con las obligaciones de información dimanantes del Texto Refundido de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLDCU), en caso de que el adherente sea consumidor.
El Tribunal Supremo, con ocasión de la muy conocida Sentencia de 9 de mayo de 2013 (caso BBVA sobre clausula suelo) ha tenido ocasión de desarrollar los dos filtros que han de pasar las condiciones generales de la contratación a fin de que éstas sean válidas: (i) filtro de incorporación, dimanante de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación; y (ii) filtro de transparencia cuando el adherente es consumidor.
En consecuencia, podemos decir que una cláusula compromisoria, o convenio arbitral, contenido en un contrato de adhesión será válido en tanto en cuanto sea legible, conocido y asumido por el adherente. En definitiva, el adherente debe conocer la cláusula a la perfección y debe consentir libremente someter las controversias dimanantes del contrato a arbitraje.
Una cuestión interesante es determinar si es competencia de la jurisdicción ordinaria o de los propios árbitros el determinar y valorar la eficacia y el alcance del convenio arbitral, cuando el mismo es introducido al contrato como una condición general de la contratación.
La Sentencia núm. 409/2017 de 27 de junio de la Sala 1ª del Tribunal Supremo resuelve esta problemática adoptando la ‘tesis débil’ del principio kompetenz-kompetenz.
Manifiesta el Tribunal Supremo que no se aplican restricciones a los tribunales nacionales a la hora de que éstos puedan decidir acerca de la validez y eficacia del convenio arbitral. Señala, igualmente, el Tribunal Supremo que ello no es incompatible con la facultad de los árbitros de pronunciarse sobre su propia competencia, ni con la consiguiente competencia de los tribunales nacionales para revisar dicha determinación competencial en el marco de un procedimiento de anulación del laudo.
En consecuencia, tanto el Tribunal arbitral, como la jurisdicción ordinaria pueden irrogarse la potestas para dicidir acerca de la validez de y eficacia del convenio arbitral contenido en una condidición general de la contratación.
Otra cuestión interesante sobre este asunto es determinar si es válido el convenio arbitral establecido en un contrato con consumidores para dirimir una determinada controversia ante una institución arbitral que no ha sido creada al amparo de la normativa de consumidores.
Sobre esta cuestión encontramos la Sentencia 31/2017 de 8 de junio de 2017 del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.
Esta Sentencia resuelve una acción de anulación del laudo en el que el impugnante alega: (i) la invalidez del convenio arbitral por inexistencia de consentimiento; (ii) Estar contenido el convenio arbitral en un contrato de adhesión con consumidores y no superar el control de transparencia.
La controversia parte de un contrato entre Abogado y cliente (hoja de encargo) en el que se establecía una cláusula compromisoria en favor del Tribunal Arbitral del Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona.
Lo llamativo de la Sentencia es la conclusión a la que llega el TSJCat respecto del segundo motivo de anulación del laudo; y es que el Tribunal entiende que el convenio arbitral debe ser declarado nulo, al tratarse de una condición general impuesta a consumidores y debido, entre otras cosas, a la forma en que se creó el Tribunal Arbitral del Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona puesta en relación con el momento temporal en que se firmó el contrato. Así, tras hacer un repaso a las normas de aplicación y la jurisprudencia aplicable, el TSJCat termina concluyendo al Fundamento de Derecho TERCERO que:
“Con todo lo afirmado, pues, hemos de concluir, que si el TACAB no ha sido creado por norma legal para un sector o supuesto específico, a los efectos del art. 90.1 LGDCU , ya que encuentra su amparo en un acuerdo de la Junta de Gobierno del Col-legi d?Advocats de Barcelona al amparo de los Estatutos vigentes en aquel momento, como entidad de base asociativa privada, y con independencia de la normativa que regulan los Colegios Profesionales sobre la posibilidad de laudar o de intervenir en los conflictos que puedan surgir entre las personas colegiadas (profesionales) y los terceros, ha de entenderse que dicha posibilidad de laudo se ceñirá en el caso de los consumidores a aquellos supuestos en que una vez surgido un conflicto, y con los requisitos establecidos en el art. 82.1 LGDCU se puedan someter -consumidor y Letrado- al TACAB, pero no con anterioridad. O sea, el TACAB puede laudar en conflictos relacionados entre los profesionales colegiados, sin intervención de consumidor, o bien entre Letrado y un cliente que no pueda calificarse como consumidor, pero no cuando con anterioridad al conflicto consta una cláusula de sumisión de las partes (consumidor y Letrado) al arbitraje del TACAB pues en dichos casos la cláusula incorporada a una «hoja de encargo» predispuesta con anterioridad a las controversias que puedan surgir sobre las discrepancias en relación con dicha «hoja de encargo», la sumisión a arbitrajes distintos de los de consumo, en concreto, en el caso examinado, al TACAB, ha de considerarse una cláusula abusiva de conformidad con el art. 90. 1 LGDCU , y, por ende, hemos de declarar su nulidad.”
Es decir, el Tribunal veta la eficacia de un convenio arbitral cuando una de las partes es consumidor, siempre que la cláusula compromisoria sea suscrita con anterioridad a que surja la controversia, por vulnerar el art. 82.1 de la LGDCU en relación con el art. 90.1 de la misma Ley.
El art. 90.1 del TGDCU establece:
“Son, asimismo, abusivas las cláusulas que establezcan:
- La sumisión a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto específico.
En este inciso se basa el grueso de la argumentación del Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia para declarar la abusividad de la cláusula, por entender el TSJ que el Tribunal Arbitral del Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona no fue creado por una norma legal, sino por un acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados.
La Sentencia no entra, por tanto, a valorar si existió desequilibrio, falta de información al consumidor o -llegado el caso- analizar si el Tribunal Arbitral del Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona se creó para dirimir controversias de un sector específico, como es el arrendamiento de servicios entre abogado y cliente, sino que sencillamente declara la nulidad del Laudo al considerar que la institución no fue creada por “norma legal”.
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