El supuesto de hecho analizado es el siguiente: Contrato de arrendamiento de vivienda en el que fallece el arrendatario, el cual convive con un hijo mayor de edad, y éste no comunica la subrogación del art. 16 de la LAU al arrendador, si bien paga alguna de las mensualidades del arrendamiento.
Tras los impagos posteriores del ocupante del inmueble ¿cabe desahuciar por precario? ¿Es mejor acudir al procedimiento por expiración del término del contrato o incluso al desahucio por impago?
Pues bien, en este caso la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Granada, en sentencia 193/2020 de 26 de junio de 2020, entendió que es inadecuado interponer una acción de desahucio por precario, cuando existiendo un contrato de arrendamiento, se plantea la viabilidad de la subrogación del demandado o la existencia de tacita reconducción.
El argumento de la Sala es el siguiente:
«Considera esta sala que la cuestión ha de abordarse desde la perspectiva del concepto de precarista, que se ciñe a los supuestos en concurra tanto la posesión por concesión del titular, mera tolerancia de la situación o imposición arbitraria del ocupante y la gratuidad, de suerte que la compatibilidad de la situación de precario y de la acción de desahucio con la existencia de un contrato de arrendamiento, como es el caso, sólo puede concebirse cuando tras la extinción o pérdida de validez del título, concurrente extrajudicialmente, se ha prolongado la detentación del inmueble por mera tolerancia del titular dominical o imposición arbitraria del ocupante y sin exigencia de contraprestación alguna; porque, de otra forma, cualquier situación que legitimase al arrendador para instar la resolución o extinción del contrato, incluso por falta de pago de la renta, podría plantearse como pretensión de desahucio por precario, convirtiendo en redundantes las especialidades procedimentales que se establecen en el los artículos 249.6º y en los ordinales 1º y 2º del art. 250.1 de la LEC, cuestión ésta que hemos de abordar aunque en el recurso de apelación se entre en la pauta seguida en la sentencia sobre la viabilidad de la subrogación en el contrato de arrendamiento o de la tácita reconducción, porque como señala en la jurisprudencia de la que se hace eco el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 691/2006, de 28 junio, la falta de acción puede ser apreciada de oficio por los tribunales ( SSTS 20-7- 04 [ RJ 2004, 4872] , 16-5-03 [ RJ 2003, 4761] , 15-10-02 [ RJ 2003, 256] , 10- 10-02 [ RJ 2002, 9402] y 31-12-01 [ RJ 2001, 10132] , entre otras muchas); teniendo en cuenta, por otra parte, que cuando judicialmente se ha decretado la resolución o la extinción del contrato, tampoco es procedente la acción de desahucio por precario, sino la demanda ejecutiva para la obtención el desalojo del inmueble.»
Concluye la Sala que no procede analizar en un procedimiento de desahucio por precario si el demandado se subrogó legalmente en el contrato, conforme al art. 16 LAU, o bien se ha existido tácita reconducción del contrato (ambas circunstancias alegadas por el demandado), ya que ello implica la existencia de un título previo, debiendo acudir el demandante a otro tipo de procedimiento para que se decrete judicialmente finalizada la situación locaticia.
En esta línea se pronuncia la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Cuarta, en sentencia núm. 659/2019, de 26 junio, en la que en un caso semejante se constata que el proceso ha versado sobre la concurrencia de los requisitos para la subrogación mortis causa, que es algo impropio atendida la acción de precario ejercitada, que parte de la inexistencia de título, por lo que no tiene cabida pronunciamiento en este de si se ha producido o no la subrogación mortis causa en el previo arrendamiento, porque el Tribunal Supremo ha dicho en diversas ocasiones
que un contrato de arrendamiento puede degenerar en una situación de precario cuando queda desnaturalizado, pero ello no es aplicable a situaciones como la presente, en que existe una discusión abierta sobre la concurrencia o no de los requisitos de la subrogación mortis causa, de forma que si hay un contrato que el arrendador considera que se ha extinguido y que no se ha producido subrogación, deberá acudir a la acción pertinente para obtener la declaración de la extinción de dicha relación, porque el ocupante del inmueble no puede considerarse precarista.
Os dejamos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada en el siguiente enlace: http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/c3244515b0acb6b2/20201002
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